Politico, por Josh Gerstein y Alexander Ward: El Tribunal Supremo ha votado a favor de anular la histórica decisión Roe v. Wade, según un borrador inicial de la opinión mayoritaria escrita por el juez Samuel Alito que ha circulado dentro del tribunal y que ha obtenido POLITICO.
El borrador de la opinión es un repudio rotundo e inquebrantable de la decisión de 1973 que garantizó la protección constitucional federal del derecho al aborto y de una decisión posterior de 1992 -Planned Parenthood contra Casey- que mantuvo en gran medida el derecho. «Roe fue atrozmente erróneo desde el principio», escribe Alito.
«Sostenemos que Roe y Casey deben ser anulados», escribe en el documento, etiquetado como «Opinión del Tribunal». «Es hora de hacer caso a la Constitución y devolver la cuestión del aborto a los representantes elegidos por el pueblo».
Las deliberaciones sobre casos controvertidos han sido en el pasado fluidas. Los jueces pueden cambiar, y a veces lo hacen, sus votos a medida que circulan los borradores de las opiniones y las decisiones importantes pueden ser objeto de múltiples borradores y cambios de votos, a veces hasta pocos días antes de que se dé a conocer la decisión. La decisión del tribunal no será definitiva hasta que se publique, probablemente en los próximos dos meses.
El impacto inmediato de la sentencia, tal y como se redactó en febrero, sería poner fin a una garantía de medio siglo de protección constitucional federal del derecho al aborto y permitir que cada estado decida si restringe o prohíbe el aborto. No está claro si ha habido cambios posteriores en el borrador.
Ningún proyecto de decisión en la historia moderna del tribunal se ha revelado públicamente mientras un caso estaba aún pendiente. Esta revelación sin precedentes va a intensificar el debate sobre el que ya era el caso más controvertido de la legislatura.
El borrador de la opinión ofrece una ventana extraordinaria a las deliberaciones de los jueces en uno de los casos más importantes de las últimas cinco décadas. Algunos observadores de la Corte predijeron que la mayoría conservadora podría recortar el derecho al aborto sin anular de plano un precedente de 49 años. El borrador muestra que el tribunal pretende rechazar la lógica y las protecciones legales de Roe.
Una persona familiarizada con las deliberaciones del tribunal dijo que cuatro de los otros jueces designados por los republicanos -Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett- habían votado con Alito en la conferencia celebrada entre los jueces después de escuchar los argumentos orales en diciembre, y esa alineación se mantiene sin cambios a partir de esta semana.
Los tres jueces designados por los demócratas -Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan- están trabajando en uno o más disensos, según la persona. No está claro cómo votará finalmente el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, y si se unirá a una opinión ya escrita o redactará la suya propia.
El documento, etiquetado como un primer borrador de la opinión mayoritaria, incluye una anotación de que fue distribuido entre los jueces el 10 de febrero. Si el borrador de Alito se adopta, fallaría a favor de Mississippi en el caso estrechamente vigilado sobre el intento de ese estado de prohibir la mayoría de los abortos después de las 15 semanas de embarazo.
El martes, después de la publicación de este artículo, Roberts confirmó la autenticidad del borrador de la opinión y dijo que estaba ordenando una investigación sobre la divulgación.
«En la medida en que esta traición a las confidencias del Tribunal pretendía socavar la integridad de nuestras operaciones, no tendrá éxito. El trabajo del Tribunal no se verá afectado de ninguna manera», prometió Roberts en una declaración escrita. «Esta fue una singular y atroz violación de esa confianza que es una afrenta al Tribunal y a la comunidad de servidores públicos que trabajan aquí».
Roberts también subrayó que el proyecto de opinión «no representa una decisión del Tribunal ni la posición final de ningún miembro sobre las cuestiones del caso.» El portavoz del tribunal había declinado hacer comentarios antes de la publicación.
POLITICO recibió una copia del borrador de la opinión de una persona familiarizada con los procedimientos del tribunal en el caso de Mississippi, junto con otros detalles que apoyan la autenticidad del documento. El borrador de la opinión tiene 98 páginas, incluyendo un apéndice de 31 páginas de leyes estatales históricas sobre el aborto. El documento está repleto de citas de decisiones judiciales anteriores, libros y otras autoridades, e incluye 118 notas a pie de página. Las apariencias y el calendario de este borrador son coherentes con la práctica del tribunal.
La divulgación del borrador de la opinión mayoritaria de Alito -una rara ruptura del secreto y la tradición del Tribunal Supremo en torno a sus deliberaciones- se produce cuando todas las partes del debate sobre el aborto se están preparando para el fallo. Las especulaciones sobre la inminente decisión han sido intensas desde que los argumentos orales de diciembre indicaron que la mayoría se inclinaba por apoyar la ley de Mississippi.
Según los procedimientos habituales del tribunal, los jueces celebran votaciones preliminares sobre los casos poco después de los argumentos y asignan a un miembro de la mayoría la redacción de un borrador de la opinión del tribunal. El borrador se modifica a menudo en consulta con otros jueces, y en algunos casos los jueces cambian sus votos por completo, creando la posibilidad de que la alineación actual en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization pueda cambiar.
El presidente del Tribunal Supremo suele asignar las opiniones mayoritarias cuando está en la mayoría. Cuando no lo está, la decisión la suele tomar el juez más antiguo de la mayoría.
Excepcionalmente débil
Alito, nombrado por George W. Bush y que se incorporó al tribunal en 2006, sostiene que la sentencia sobre el derecho al aborto de 1973 fue una decisión mal concebida y profundamente errónea, que inventó un derecho que no se menciona en ninguna parte de la Constitución y que trató imprudentemente de sustraer la controvertida cuestión a los poderes políticos del gobierno.
El proyecto de sentencia de Alito anularía una decisión del Tribunal de Apelación del 5º Circuito, con sede en Nueva Orleans, que consideró que la ley de Mississippi era contraria a los precedentes del Tribunal Supremo al intentar prohibir efectivamente los abortos antes de la viabilidad.
El «estudio de la historia de Roe oscilaba entre lo constitucionalmente irrelevante y lo claramente incorrecto», continúa Alito, añadiendo que su razonamiento era «excepcionalmente débil» y que la decisión original ha tenido «consecuencias perjudiciales».
«La conclusión ineludible es que el derecho al aborto no está profundamente arraigado en la historia y las tradiciones de la nación», escribe Alito.
Alito cita con aprobación a una amplia gama de críticos de la decisión de Roe. También señala a iconos liberales como la difunta jueza Ruth Bader Ginsburg y el profesor de Derecho de Harvard Laurence Tribe, que en ciertos momentos de sus carreras se mostraron contrarios al razonamiento de Roe o a su impacto en el proceso político.
La crítica a Roe por parte de Alito y el apoyo de al menos otros cuatro jueces a esa crítica sin concesiones es también una medida del giro a la derecha del tribunal en las últimas décadas. Roe se decidió por 7-2 en 1973, con cinco nombramientos republicanos que se unieron a dos jueces nombrados por presidentes demócratas.
La anulación de Roe conduciría casi inmediatamente a la imposición de límites más estrictos al acceso al aborto en amplias franjas del Sur y del Medio Oeste, con cerca de la mitad de los estados dispuestos a imponer inmediatamente amplias prohibiciones del aborto. Cualquier estado podría seguir permitiendo legalmente el procedimiento.
«La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado regular o prohibir el aborto», concluye el borrador. «Roe y Casey se arrogaron esa autoridad. Ahora anulamos esas decisiones y devolvemos esa autoridad al pueblo y a sus representantes elegidos.»
El borrador contiene el tipo de florituras retóricas cáusticas por las que Alito es conocido y que han causado a Roberts, su compañero de nombramiento de Bush, algunas molestias en el pasado.
A veces, el borrador de la opinión de Alito adopta un tono casi burlón al desviar la opinión mayoritaria en el caso Roe, escrita por el juez Harry Blackmun, nombrado por Richard Nixon y fallecido en 1999.
«Roe expresaba la ‘sensación’ de que la Decimocuarta Enmienda era la disposición que hacía el trabajo, pero su mensaje parecía ser que el derecho al aborto podía encontrarse en algún lugar de la Constitución y que especificar su ubicación exacta no era de suma importancia», escribe Alito.
Alito declara que uno de los principios centrales de Roe, la distinción de «viabilidad» entre los fetos que no son capaces de vivir fuera del vientre materno y los que sí, «no tiene sentido».
En varios pasajes, califica de «abortistas» a los médicos y enfermeras que interrumpen embarazos.
Cuando Roberts votó con juristas liberales en 2020 para bloquear una ley de Luisiana que imponía regulaciones más estrictas a las clínicas de aborto, su concurrencia en solitario utilizó el término más neutral de «proveedores de aborto.» En cambio, el juez Clarence Thomas utilizó la palabra «abortista» 25 veces en un disenso en solitario en el mismo caso.
El uso por parte de Alito de la frase «atrozmente errónea» para describir Roe se hace eco del lenguaje que el Procurador General de Mississippi, Scott Stewart, utilizó en diciembre para defender la prohibición de abortos en su estado después de las 15 semanas de embarazo. La frase también estaba contenida en una opinión que Kavanaugh escribió como parte de un fallo de 2020 en el que las condenas de los jurados en casos penales deben ser unánimes.
En esa opinión, Kavanaugh calificó dos conocidas decisiones del Tribunal Supremo como «atrozmente erróneas cuando se decidieron»: el fallo de 1944 que defendió la detención de estadounidenses de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial, Korematsu contra Estados Unidos, y la decisión de 1896 que bendijo la segregación racial bajo la rúbrica de «separados pero iguales», Plessy contra Ferguson.
El alto tribunal nunca ha anulado formalmente Korematsu, pero sí repudió la decisión en un fallo de Roberts de 2018 que avaló la política de prohibición de viajes del entonces presidente Donald Trump.
El legado de Plessy v. Ferguson
Plessy siguió siendo la ley del país durante casi seis décadas hasta que el tribunal lo anuló con la sentencia de desegregación escolar Brown v. Board of Education en 1954.
Citando a Kavanaugh, Alito escribe sobre Plessy: «Fue ‘atrozmente erróneo’ el día en que se decidió».
El borrador de la opinión de Alito incluye, en letra pequeña, una lista de unas dos páginas de decisiones en las que los jueces anularon precedentes anteriores, en muchos casos alcanzando resultados elogiados por los liberales.
La insinuación de que permitir a los estados prohibir el aborto es lo mismo que acabar con la segregación racial legal ha sido muy discutida. Pero la comparación subraya la creencia de los jueces conservadores de que Roe es tan defectuoso que los jueces deberían hacer caso omiso de sus habituales vacilaciones sobre la revocación del precedente y renunciar a él de todo corazón.
El borrador de la opinión de Alito se aventura aún más en este territorio racialmente sensible al observar en una nota a pie de página que algunos de los primeros defensores del derecho al aborto también tenían opiniones desagradables a favor de la eugenesia.
«Algunos de esos partidarios estaban motivados por el deseo de suprimir el tamaño de la población afroamericana», escribe Alito. «Es indiscutible que Roe ha tenido ese efecto demográfico. Un porcentaje altamente desproporcionado de fetos abortados son negros».
Alito escribe que al plantear el punto no está echando pestes de nadie. «Por nuestra parte, no cuestionamos los motivos ni de los que han apoyado ni de los que se han opuesto a las leyes que restringen el aborto», escribe.
Alito también aborda la preocupación por el impacto que la decisión podría tener en el discurso público. «No podemos permitir que nuestras decisiones se vean afectadas por influencias extrañas, como la preocupación por la reacción del público a nuestro trabajo», escribe Alito. «No pretendemos saber cómo responderá nuestro sistema político o la sociedad a la decisión de hoy que anula Roe y Casey. E incluso si pudiéramos prever lo que sucederá, no tendríamos autoridad para dejar que ese conocimiento influya en nuestra decisión.»
En la opinión principal de la decisión sobre Casey de 1992, los jueces Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy y Davis Souter advirtieron que el tribunal pagaría un «precio terrible» por anular Roe, a pesar de las críticas a la decisión por parte de algunos miembros del público y de la comunidad jurídica.
«Aunque ha generado desaprobación, no ha sido inviable», escribieron entonces los tres jueces. «Toda una generación ha llegado a la mayoría de edad libre de asumir el concepto de libertad de Roe al definir la capacidad de las mujeres para actuar en la sociedad, y para tomar decisiones reproductivas; ninguna erosión de los principios que van a la libertad o a la autonomía personal ha dejado la postura central de Roe como un remanente doctrinal».
Cuando se argumentó el caso Dobbs en diciembre, Roberts parecía no estar en sintonía con los otros jueces conservadores, como lo ha estado en una serie de casos, incluyendo uno que desafía la Ley de Asistencia Asequible.
En la sesión de argumentación del pasado otoño, Roberts parecía estar buscando una forma de mantener la prohibición de las 15 semanas en Mississippi sin abandonar por completo el marco de Roe.
«La viabilidad, me parece, no tiene nada que ver con la elección. Pero, si realmente es una cuestión de elección, ¿por qué 15 semanas no son suficientes?» preguntó Roberts durante los argumentos. «Lo que está en cuestión ante nosotros hoy son 15 semanas».
Guiños a los colegas conservadores
Aunque el borrador de la opinión de Alito no atiende mucho a los puntos de vista de Roberts, algunas partes parecen destinadas a abordar los intereses específicos de otros jueces. Un pasaje argumenta que las actitudes sociales hacia los embarazos fuera del matrimonio «han cambiado drásticamente» desde la década de 1970 y que el aumento de la demanda de adopción hace que el aborto sea menos necesario.
Esos puntos encajan con cuestiones que Barrett -nombrada por Trump y miembro más reciente del tribunal- planteó en los argumentos de diciembre. Sugirió que las leyes que permiten a las personas entregar a los bebés recién nacidos sin hacer preguntas significan que llevar un embarazo a término no obliga a dedicarse a la crianza de los niños.
«¿Por qué las leyes de refugio seguro no se ocupan de ese problema?», preguntó Barrett, que adoptó a dos de sus siete hijos.
Gran parte del borrador de Alito está dedicado a argumentar que la criminalización generalizada del aborto durante el siglo XIX y principios del XX desmiente la noción de que el derecho al aborto está implícito en la Constitución.
El juez conservador adjuntó a su proyecto un apéndice de 31 páginas en el que se enumeran las leyes aprobadas para penalizar el aborto durante ese período. Alito alega «una tradición ininterrumpida de prohibición del aborto bajo pena de castigo penal… desde los primeros días del derecho común hasta 1973».
«Hasta la última parte del siglo XX, no había ningún apoyo en la legislación estadounidense para un derecho constitucional a obtener un aborto. Cero. Ninguno. Ninguna disposición constitucional estatal había reconocido tal derecho», añade Alito.
El proyecto de Alito sostiene que los derechos protegidos por la Constitución pero no mencionados explícitamente en ella -los llamados derechos no enumerados- deben estar fuertemente arraigados en la historia y la tradición de Estados Unidos. Esta forma de análisis parece contraria a varias de las decisiones recientes del tribunal, incluidas muchas de sus sentencias que respaldan los derechos de los homosexuales.
Es probable que los jueces liberales no estén de acuerdo con la afirmación de Alito en el borrador de la opinión de que la anulación de Roe no pondría en peligro otros derechos que los tribunales han fundamentado en la privacidad, como el derecho a la anticoncepción, a mantener relaciones sexuales consentidas en privado y a casarse con alguien del mismo sexo.
«Subrayamos que nuestra decisión se refiere al derecho constitucional al aborto y a ningún otro derecho», escribe Alito. «Nada en esta opinión debe entenderse como que pone en duda los precedentes que no se refieren al aborto».
El proyecto de opinión de Alito rechaza la idea de que la prohibición del aborto refleje el sometimiento de la mujer en la sociedad estadounidense. «Las mujeres no carecen de poder electoral o político», escribe. «El porcentaje de mujeres que se registran para votar y emiten votos es consistentemente mayor que el porcentaje de hombres que lo hacen».
El Tribunal Supremo sigue siendo una de las instituciones más secretas de Washington, y se enorgullece de proteger la confidencialidad de sus deliberaciones internas.
«En el Tribunal Supremo, los que saben no hablan, y los que hablan no saben», solía decir Ginsburg.
Esa reputación de hermetismo se ha erosionado un poco en las últimas décadas debido a una serie de libros escritos por asistentes jurídicos, profesores de derecho y periodistas de investigación. Algunos de estos autores tuvieron claramente acceso a los borradores de los dictámenes, como el obtenido por POLITICO, pero sus libros aparecieron mucho después de que se resolvieran los casos en cuestión.
Los jueces celebraron el miércoles sus últimos alegatos del actual mandato. El tribunal ha fijado una serie de sesiones en los próximos dos meses para dar a conocer las sentencias de los casos que aún no han sido resueltos, incluyendo el caso del aborto en Mississippi.
Nuestro comentario:
Mientras que una decisión del SCOTUS de anular Roe (algo bueno), es sólo la ley federal que protege el aborto, el caos podría desatarse como nunca antes. La anarquía comienza con el individuo, pero inevitablemente se expande a la sociedad en general. El aborto legal, simplemente, da licencia para vivir una vida inmoral sin consecuencias, para vivir en anarquía, por así decirlo, a la ley de Dios y de la naturaleza.
Conexión Profética:
“El mismo poder que sostiene la naturaleza, obra también en el hombre. Las mismas grandes leyes que guían igualmente a la estrella y al átomo, rigen la vida humana. Las leyes que gobiernan la acción del corazón para regular la salida de la corriente de vida al cuerpo, son las leyes de la poderosa Inteligencia que tiene la jurisdicción del alma. De esa Inteligencia procede toda la vida. Unicamente en armonía con ella se puede hallar su verdadera esfera de acción. La condición para todos los objetos de su creación, es la misma: una vida sostenida por la vida que se recibe de Dios, una vida que esté en armonía con la voluntad del Creador. Transgredir su ley, física, mental, o moral, significa perder la armonía con el universo, introducir discordia, anarquía y ruina.” Conducción del Niño, pág. 53.